( قوله والموطوءة بملك ) أي حل
nindex.php?page=treesubj&link=12793_10969تزوج من وطئها المولى بملك يمين ; لأنها ليست بفراش لمولاها ; لأنها لو جاءت بولد لا يثبت نسبه من غير دعوى فلا يلزم الجمع بين الفراشين وأفاد أنه يحل له وطؤها من غير استبراء وهو قولهما ، وقال
nindex.php?page=showalam&ids=16908محمد لا أحب أن يطأها حتى يستبرئها ; لأنه احتمل الشغل بماء المولى فوجب التنزه كما في الشراء ، ولهما : أن الحكم بجواز النكاح أمارة الفراغ فلا يؤمر بالاستبراء لا استحبابا ولا وجوبا ، بخلاف الشراء ; لأنه يجوز مع الشغل كذا في الهداية ، وذكر في النهاية أنه لا خلاف بينهم في الحاصل فإن
nindex.php?page=showalam&ids=11990أبا حنيفة قال : للزوج أن يطأها بغير استبراء واجب ولم يقل لا يستحب
nindex.php?page=showalam&ids=16908ومحمد لم يقل أيضا هو واجب ولكنه قال : لا أحب له أن يطأها ا هـ .
وفيه نظر ; لأن ما في الهداية من قوله لا يؤمر به لا استحبابا ولا وجوبا يأبى هذا الحمل ولم يذكر
المصنف استبراء المولى وفي الهداية عليه أن يستبرئها صيانة لمائه ، وظاهره الوجوب وحمله في النهاية و المعراج على الاستحباب دون الحتم وفي الذخيرة وإذا
nindex.php?page=treesubj&link=12793أراد الرجل أن يزوج أمته من إنسان ، وقد كان يطؤها بعض مشايخنا قالوا : يستحب له أن يستبرئها بحيضة ثم يزوجها كما لو أراد بيعا والصحيح أنه هاهنا يجب الاستبراء وإليه مال
شمس الأئمة السرخسي ا هـ .
وقد جعل الوجوب في الحاوي
الحصيري قوله
nindex.php?page=showalam&ids=16908محمد أطلق في الموطوءة بالملك فشمل أم الولد ما لم تكن حبلى منه كما قدمناه ( قوله أو زنا ) أي وحل
nindex.php?page=treesubj&link=26704_26107تزوج الموطوءة بالزنا أي الزانية ، لو رأى امرأة تزني فتزوجها ، جاز وللزوج أن يطأها بغير استبراء وقال
nindex.php?page=showalam&ids=16908محمد لا أحب له أن يطأها من غير استبراء ، وهذا صريح في جواز تزوج الزانية ، وأما قوله تعالى {
nindex.php?page=tafseer&surano=24&ayano=3والزانية لا ينكحها إلا زان أو مشرك وحرم ذلك على المؤمنين } فمنسوخ بقوله تعالى {
nindex.php?page=tafseer&surano=4&ayano=3فانكحوا ما طاب لكم } على ما قيل بدليل الحديث أن {
nindex.php?page=hadith&LINKID=109457رجلا أتى النبي صلى الله عليه وسلم فقال يا رسول الله : إن امرأتي لا تدفع يد لامس ، فقال عليه السلام [ ص: 115 ] طلقها ، فقال : إني أحبها وهي جميلة ، فقال عليه السلام استمتع بها } وفي المجتبى من آخر الحظر والإباحة :
nindex.php?page=treesubj&link=11758_11698لا يجب على الزوج تطليق الفاجرة ولا عليها تسريح الفاجر إلا إذا خافا أن لا يقيما حدود الله فلا بأس أن يتفرقا . ا هـ . .
( قَوْلُهُ وَالْمَوْطُوءَةُ بِمِلْكٍ ) أَيْ حَلَّ
nindex.php?page=treesubj&link=12793_10969تَزَوُّجُ مَنْ وَطِئَهَا الْمَوْلَى بِمِلْكِ يَمِينٍ ; لِأَنَّهَا لَيْسَتْ بِفِرَاشٍ لِمَوْلَاهَا ; لِأَنَّهَا لَوْ جَاءَتْ بِوَلَدٍ لَا يَثْبُتُ نَسَبُهُ مِنْ غَيْرِ دَعْوَى فَلَا يَلْزَمُ الْجَمْعُ بَيْنَ الْفِرَاشَيْنِ وَأَفَادَ أَنَّهُ يَحِلُّ لَهُ وَطْؤُهَا مِنْ غَيْرِ اسْتِبْرَاءٍ وَهُوَ قَوْلُهُمَا ، وَقَالَ
nindex.php?page=showalam&ids=16908مُحَمَّدٌ لَا أُحِبُّ أَنْ يَطَأَهَا حَتَّى يَسْتَبْرِئَهَا ; لِأَنَّهُ احْتَمَلَ الشُّغْلَ بِمَاءِ الْمَوْلَى فَوَجَبَ التَّنَزُّهُ كَمَا فِي الشِّرَاءِ ، وَلَهُمَا : أَنَّ الْحُكْمَ بِجَوَازِ النِّكَاحِ أَمَارَةُ الْفَرَاغِ فَلَا يُؤْمَرُ بِالِاسْتِبْرَاءِ لَا اسْتِحْبَابًا وَلَا وُجُوبًا ، بِخِلَافِ الشِّرَاءِ ; لِأَنَّهُ يَجُوزُ مَعَ الشُّغْلِ كَذَا فِي الْهِدَايَةِ ، وَذَكَرَ فِي النِّهَايَةِ أَنَّهُ لَا خِلَافَ بَيْنَهُمْ فِي الْحَاصِلِ فَإِنَّ
nindex.php?page=showalam&ids=11990أَبَا حَنِيفَةَ قَالَ : لِلزَّوْجِ أَنْ يَطَأَهَا بِغَيْرِ اسْتِبْرَاءٍ وَاجِبٍ وَلَمْ يَقُلْ لَا يُسْتَحَبُّ
nindex.php?page=showalam&ids=16908وَمُحَمَّدٌ لَمْ يَقُلْ أَيْضًا هُوَ وَاجِبٌ وَلَكِنَّهُ قَالَ : لَا أُحِبُّ لَهُ أَنْ يَطَأَهَا ا هـ .
وَفِيهِ نَظَرٌ ; لِأَنَّ مَا فِي الْهِدَايَةِ مِنْ قَوْلِهِ لَا يُؤْمَرُ بِهِ لَا اسْتِحْبَابًا وَلَا وُجُوبًا يَأْبَى هَذَا الْحَمْلَ وَلَمْ يَذْكُرْ
الْمُصَنِّفُ اسْتِبْرَاءَ الْمَوْلَى وَفِي الْهِدَايَةِ عَلَيْهِ أَنْ يَسْتَبْرِئَهَا صِيَانَةً لِمَائِهِ ، وَظَاهِرُهُ الْوُجُوبُ وَحَمَلَهُ فِي النِّهَايَةِ وَ الْمِعْرَاجِ عَلَى الِاسْتِحْبَابِ دُونَ الْحَتْمِ وَفِي الذَّخِيرَةِ وَإِذَا
nindex.php?page=treesubj&link=12793أَرَادَ الرَّجُلُ أَنْ يُزَوِّجَ أَمَتَهُ مِنْ إنْسَانٍ ، وَقَدْ كَانَ يَطَؤُهَا بَعْضُ مَشَايِخِنَا قَالُوا : يُسْتَحَبُّ لَهُ أَنْ يَسْتَبْرِئَهَا بِحَيْضَةٍ ثُمَّ يُزَوِّجُهَا كَمَا لَوْ أَرَادَ بَيْعًا وَالصَّحِيحُ أَنَّهُ هَاهُنَا يَجِبُ الِاسْتِبْرَاءُ وَإِلَيْهِ مَالَ
شَمْسُ الْأَئِمَّةِ السَّرَخْسِيُّ ا هـ .
وَقَدْ جَعَلَ الْوُجُوبَ فِي الْحَاوِي
الْحَصِيرِيُّ قَوْلُهُ
nindex.php?page=showalam&ids=16908مُحَمَّدٌ أَطْلَقَ فِي الْمَوْطُوءَةِ بِالْمِلْكِ فَشَمِلَ أُمَّ الْوَلَدِ مَا لَمْ تَكُنْ حُبْلَى مِنْهُ كَمَا قَدَّمْنَاهُ ( قَوْلُهُ أَوْ زِنًا ) أَيْ وَحَلَّ
nindex.php?page=treesubj&link=26704_26107تَزَوُّجُ الْمَوْطُوءَةِ بِالزِّنَا أَيْ الزَّانِيَةِ ، لَوْ رَأَى امْرَأَةً تَزْنِي فَتَزَوَّجَهَا ، جَازَ وَلِلزَّوْجِ أَنْ يَطَأَهَا بِغَيْرِ اسْتِبْرَاءٍ وَقَالَ
nindex.php?page=showalam&ids=16908مُحَمَّدٌ لَا أُحِبُّ لَهُ أَنْ يَطَأَهَا مِنْ غَيْرِ اسْتِبْرَاءٍ ، وَهَذَا صَرِيحٌ فِي جَوَازِ تَزَوُّجِ الزَّانِيَةِ ، وَأَمَّا قَوْله تَعَالَى {
nindex.php?page=tafseer&surano=24&ayano=3وَالزَّانِيَةُ لَا يَنْكِحُهَا إلَّا زَانٍ أَوْ مُشْرِكٌ وَحُرِّمَ ذَلِكَ عَلَى الْمُؤْمِنِينَ } فَمَنْسُوخٌ بِقَوْلِهِ تَعَالَى {
nindex.php?page=tafseer&surano=4&ayano=3فَانْكِحُوا مَا طَابَ لَكُمْ } عَلَى مَا قِيلَ بِدَلِيلِ الْحَدِيثِ أَنَّ {
nindex.php?page=hadith&LINKID=109457رَجُلًا أَتَى النَّبِيَّ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ فَقَالَ يَا رَسُولَ اللَّهِ : إنَّ امْرَأَتِي لَا تَدْفَعُ يَدَ لَامِسٍ ، فَقَالَ عَلَيْهِ السَّلَامُ [ ص: 115 ] طَلِّقْهَا ، فَقَالَ : إنِّي أُحِبُّهَا وَهِيَ جَمِيلَةٌ ، فَقَالَ عَلَيْهِ السَّلَامُ اسْتَمْتِعْ بِهَا } وَفِي الْمُجْتَبَى مِنْ آخِرِ الْحَظْرِ وَالْإِبَاحَةِ :
nindex.php?page=treesubj&link=11758_11698لَا يَجِبُ عَلَى الزَّوْجِ تَطْلِيقُ الْفَاجِرَةِ وَلَا عَلَيْهَا تَسْرِيحُ الْفَاجِرِ إلَّا إذَا خَافَا أَنْ لَا يُقِيمَا حُدُودَ اللَّهِ فَلَا بَأْسَ أَنْ يَتَفَرَّقَا . ا هـ . .